(Kiel) Die pauschale Besteuerung von Erträgen aus im Inland nicht registrierten ausländischen Investmentfonds (sog. „schwarzen“ Fonds) gemäß § 18 Abs. 3 AuslInvestmG verstößt offensichtlich gegen europäisches Gemeinschaftsrecht (Art. 73b EGV). Einer Vorlage an den EuGH bedarf es insoweit nicht.

Darauf verweist der der Kieler Steuerberater Jörg Passau, Vizepräsident und geschäftsführendes Vorstandsmitglied des DUV Deutscher Unternehmenssteuer Verband e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hinweis auf ein am 25.02.2009 veröffentlichtes Urteil des Bundesfinanzhofes (BFH,  AZ.: VIII R 24/07). In dem ausgeurteilten Fall waren die Kläger  Rechtsnachfolger der in 1992 verstorbenen Frau A, die Kapitalanlagen in Luxemburg getätigt hatte. Hierzu gehörten auch  Investmentanteile der X-Bank Luxemburg, bei denen es sich um sog. „schwarze“ Fonds handelte, bei denen das Gesetz (§ 18 Abs. 3 AuslInvestmG) zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge vorsieht. Dieser Regelung entsprechend setzte das Finanzamt Einnahmen aus Kapitalvermögen von insgesamt 60 179,44 DM in 1993 und 116 535,70 DM in 1994 an.

Hiergegen wandte sich ein Miterbe. Anstelle einer pauschalen Besteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG seien nur die tatsächlich erzielten Kapitaleinkünfte zu besteuern. Dies lehnte das Finanzamt ab, wogegen sich die Klage der Erbengemeinschaft richtete. Sie vertrat die Ansicht, durch die Anwendung des § 18 AuslInvestmG entstehe eine unzumutbar höhere Besteuerung als bei einer Besteuerung der tatsächlich entstandenen Kapitaleinkünfte.

Das Finanzgericht hatte der Klage der Erbengemeinschaft stattgegeben und das Finanzamt  verpflichtet, die Feststellungsbescheide entsprechend zu ändern. Die angefochtenen Bescheide seien wegen Verstoßes gegen europäisches Recht rechtswidrig. Dagegen wandte sich das Finanzamt mit seiner Revision. Das Finanzgericht habe zu Unrecht § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht angewendet. Die Vorschrift verstoße nicht gegen die in Art. 56 EG garantierte Kapitalverkehrsfreiheit.

Damit stieß das Finanzamt  jedoch nun auch beim BFH auf „taube Ohren“, so Passau. Der BFH hat die Revision des Finanzamts  zurückgewiesen. Das Finanzgericht habe zutreffend entschieden, dass das Finanzamt zur Änderung der Feststellungsbescheide verpflichtet ist, weil die auf § 18 Abs. 3 AuslInvestmG beruhende Feststellung der Erträge aus den ausländischen Investmentfonds nicht mit europäischem Recht vereinbar sei. Das Finanzgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Feststellung der Einkünfte der Kläger aus Kapitalvermögen in den Feststellungsbescheiden 1993 und 1994 den Vorschriften des nationalen Steuerrechts entspreche.

Während die Erträge ausländischer Fonds, die im Inland registriert sind, einen inländischen Vertreter bestellt haben und die in §§ 15 ff., 17 Abs. 3 AuslInvestmG genannten Nachweis-, Bekanntgabe- und Veröffentlichungspflichten erfüllen (sog. „weiße“ Fonds) weitgehend wie die Erträge aus inländischen Fonds besteuert werden, gelten für nicht registrierte Fonds die Sonderregelungen des § 18 AuslInvestmG.

Erträge dieser („grauen“ und „schwarzen“) Fonds unterliegen insofern einer schärferen Besteuerung beim Anleger, als alle ausgeschütteten und thesaurierten Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren und Bezugsrechten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sind. Eine weitere Verschärfung sehe § 18 Abs. 3 AuslInvestmG für sog. „schwarze“ Fonds vor, d.h. für solche, die der Verpflichtung des § 18 Abs. 2 AuslInvestmG zur Bestellung eines inländischen Vertreters und/oder zum Nachweis der in § 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind. Für diese „schwarzen“ Fonds schreibe § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge und des bei der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile erzielten Zwischengewinns vor.

Im vorliegenden Fall seien weder die Voraussetzungen für die Anwendung der für „weiße“ Fonds geltenden Vorschriften noch für die der sog. „grauer“ Fonds gegeben, sodass die Erträge nach § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG  zwingend der Pauschalbesteuerung für „schwarze Fonds“  unterliegen. Diese Reglung erachtete der BFH  in Übereinstimmung mit dem Finanzgericht jedoch für unzulässig.  Die in § 18 Abs. 3 Sätze 1 und 4 AuslInvestmG für „schwarze“ Fonds vorgeschriebene Pauschalbesteuerung sei unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht. Die Regelung verstoße  offensichtlich gegen die in Art. 73b Abs. 1 EGV (jetzt Art. 56 Abs. 1 EG) verbürgte Freiheit des Kapitalverkehrs. Die Schlechterstellung der Inhaber von Anteilen ausländischer Investmentfonds („schwarzer“ und „grauer“ Fonds) im Vergleich zu den Anteilseignern inländischer Fonds entspreche in der Ausgestaltung der Pauschalbesteuerung nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Aufgrund des Anwendungsvorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten vor nationalem Recht, der auch für die Ausgestaltung der nationalen Ertragssteuersysteme gelte, hätten die nationalen Behörden und Gerichte die dem Art. 73b EGV (Art. 56 EG) entgegenstehenden diskriminierenden Regelungen des § 18 AuslInvestmG unangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung dieser Norm durch den Gesetzgeber abwarten müssten. Die Einkünfte der Kläger aus den ausländischen Fonds seien daher hier entsprechend den für inländische Fonds geltenden Regelungen des KAGG und des § 20 EStG festzustellen.

Passau empfahl allen Steuerpflichtigen in ähnlicher Situation, das Urteil unbedingt zu beachten und ggfs. steuerlichen Rat in Anspruch zu nehmen, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deutschen Unternehmenssteuer Verband – www.duv-verband.de – verwies.

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